Dr. Gökhan Güneş
1. Genel Olarak
Sn. Gergerlioğlu hakkında Twitter’da yaptığı bir paylaşım (1) nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun (TMK) 7/2. maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmiş ve hüküm bölge adliye mahkemesinden sonra Yargıtay tarafından da onanarak kesinleşmiştir.(2)
Bu kararın hukuki olmaktan ziyade siyasi mülahazalarla verildiği açıktır. Sn. Gergerlioğlu’nun sadece bir cümlesini paylaştığı yazıyı yayınlayan T24 internet sitesi hakkında hiçbir işlem yapılmaması bunun en önemli göstergesidir. Bu durum yargıyı bir sopa gibi kullanan siyasi iktidarın “canım kimi isterse elimdeki yargı kamçısını ona vururum” anlayışının da bir tezahürüdür.
2. Anayasa’nın 14. Maddesiyle İlgili Yargıtay Uygulaması
Bilindiği üzere, milletvekilleri yasama dokunulmazlığı ile koruma altındadır. Ancak Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesindeki istisna gereğince seçimden önce işlenip soruşturmasına başlanılmış olmak şartıyla Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kalan faaliyetler yasama dokunulmazlığı dışındadır. Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına hangi suçların gireceği hususunda farklı görüşler olsa da, doktrinde büyük ölçüde Devletin şahsiyeti aleyhine suçlar bu kapsamda kabul edilmektedir.(3)
Yargıtay terör örgütünün propagandasını yapma suçunu yasama dokunulmazlığı dışında tutarken bu suçu bir süre Anayasa’nın 14/1. maddesinde yazılı Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik suçlardan kabul etmiş, (4) daha sonra görüş değiştirerek aynı suçun Anayasa’nın 14/2. maddesinde yazılı temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğunu belirtmiştir. (5)
16. Ceza Dairesi ise, Sn. Gergerlioğlu’nun bu paylaşımını yasama dokunulmazlığı dışında kabul ederken, Yargıtay’ın eski görüşüne dönerek Anayasa m.14/1’deki “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyet” olarak görmüştür. Aslında aynı Yargıtay’ın 1996’da Şevki Yılmaz hakkında “Hükümetin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek suçunu”(6), 1999’da Ayşe Nazlı Şirin (Ilıcak) hakkında “Devlete ait gizli sırları ifşa etmek suçunu (7), Anayasa’nın 14. maddesinin ne 1 ne de 2. fıkrası kapsamında bir faaliyet olarak görmediğini biliyoruz. Yakın zamanda Kadri Enis Berberoğlu hakkında da 16. Ceza Dairesi benzer bir karar vermiştir. (8)
Devletin gizli sırlarını ifşa etme suçu dahi Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kabul edilmezken, şimdi propaganda suçu tekrar Devletin bölünmez bütünlüğünü bozacak bir faaliyet olarak kabul edilmiştir.
Devleti korumak gibi bir görevi olmadığına inanan, kendisini hükümetin veya devletin bekçisi olarak görmeyen, hükümet ile devleti eş anlamlı tutmayan ve Devletin baki, hükümetlerin ise gelip geçici olduğu bilinciyle karar veren yargı mensuplarına ihtiyaç vardır.
3. Propaganda Suçu ve Yasal Unsurları
Propaganda kelime anlamı ile bir düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek veya yaymaktır. Bir örgütün propagandasını yapmak ise o örgütün ideolojisini, düşüncesini yaymak veya faaliyetlerini övmek, yüceltmek, haklı göstermek şeklindeki faaliyetlerdir. Ancak, bir terör örgütünün bu gibi faaliyetlerle propagandasının yapılması dahi TMK’nın 7/2. maddesindeki suçun oluşması için yeterli değildir. Bu suçun oluşması için propagandanın; “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” yapılması gerekir. Bu, suçun yasal asli unsurudur. Suçun bu unsuru 30.4.2013’de yürürlüğe giren 6459 sayılı Yasa ile eklenmiştir. Aynı unsur, aynı yasayla suç örgütlerinin propagandasına ilişkin TCK’nın 220/8. maddesi (9) ile TMK m.6/2’deki “terör örgütlerinin açıklamasını yayınlama” suçuna da eklenmiştir. (10)
Suçun bu unsuru nedeniyle kesinleşmiş yargı kararlarıyla terör örgütü olduğu kabul edilen bir yapının dahi, örneğin kadın haklarını savunmak amacıyla yaptığı bir oturma eylemini övmek TMK’nın 7/2. maddesindeki suçu oluşturmayacağı gibi, böyle bir eyleme çağrı şeklindeki örgüt bildirisini yayınlamak da TMK’nın 6/2. maddesindeki suçu oluşturmaz. Yine bu nedenle cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini benimsemeyen ve kullanmayan, örneğin hırsızlık, yankesicilik, dolandırıcılık ve hatta uyuşturucu suç örgütlerinin övülmesi de TCK’nın 220/8. maddesindeki propaganda suçunu oluşturamaz. Buna karşılık güvenlik güçleri ile çatışmayı haklı göstererek terör yöntemlerini kullanmaya özendirmek propaganda suçunu oluşturur. (11)
Propaganda suçuna “cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerin övülmesi” unsurunun eklenmesi uzun bir sürecin sonucudur. Bilindiği gibi propaganda suçunun temeli 765 sayılı TCK’nın 142 ve 163. maddelerdir. 12.4.1991’de yürürlüğe giren TMK ile bu maddeler kaldırılırken, aynı Yasanın 7/2. maddesiyle de terör örgütlerinin propagandasını yapma suçu düzenlenmiştir. Suç ilk halinde yalın olarak “örgütle ilgili propaganda yapanlara” şeklinde tanımlanmıştır.
Avrupa Birliğine uyum kapsamında 19.2.2002’de yürürlüğe giren 4744 sayılı Yasa ile propaganda suçuna “terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde” yeni bir unsur eklenmiştir. 6. uyum paketiyle 15.7.2003 tarihli 4928 sayılı Yasa ile TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımına “cebir ve şiddet kullanılması”nın zorunlu unsur olarak eklenmesine paralel olarak, 7. uyum paketi kapsamında 7.8.2003’de yürürlüğe giren 4963 sayılı Yasa ile propaganda suçu da “şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Ancak 18.7.2006’da yürürlüğe giren 5532 sayılı Yasa ile 1991 yılına geri dönüş yapılmış ve suç tekrar “terör örgütünün propagandasını yapmak” olarak ilk haline dönüştürülmüştür.
Özellikle AB ve AİHM baskısıyla bu geri adımda fazla ısrar edilememiş ve 30.4.2013’de yürürlüğe giren 6459 sayılı Yasa ile terör örgütünün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” propagandasının yapılması esası kabul edilerek, propaganda suçuna tekrar cebir, şiddet ve tehdit yöntemleri eklenmiştir.
Maalesef yargı pratiğinde madde, ilk yalın hali gibi uygulanmaya devam etmektedir.
Gerek TMK m.7/2 ve gerekse m.6/2’deki suçlar, ifade hürriyeti ve basın özgürlüğüyle de yakından ilgili olup terör örgütünün propagandasını yapma veya açıklamasını yayınlama kastı taşımayan, Anayasa’nın 26 ve AİHS’in 10. maddesi ile güvence altında olan bir düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılması kapsamında kalan faaliyetler suç oluşturmaz. Bir düşüncenin sözlü veya yazılı basın aracılığıyla ya da internet ortamı kullanılarak açıklanması ve yayılması da mümkündür. Haber verme gibi haber alma hakkı da Anayasa (m.28) ile güvence altındadır.
Çok sayıdaki Ceza Genel Kurulu kararında yer verildiği üzere; “Demokratik toplumlar, temel hak ve özgürlüklere dayanan toplumlardır. Bu tür toplumlarda Devletin görevi, temel hak ve özgürlükleri korumak ve geliştirmektir. Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaati açıklama özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli yollarından birisi de basındır. Geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denet¬lemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlen¬dirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım hakların da tanındığı, bunların; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma hakları¬ olduğu, temelini Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Yasasının 3. maddesinde düzenlenen bu hakların, basın yoluyla işlenen suçlarda, hukuka uygunluk nedenlerini oluşturduğu” kabul edilir. (12) Özellikle, “açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunduğu” bilgiyi yayma hakkı da bu kapsamdadır. Sn. Gergerlioğlu’nun bu hak kapsamında yaptığı paylaşım cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini ne meşru göstermekte ne övmekte ne de bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmektedir. Bu paylaşım ne terör örgütünün propagandasını yapma, ne de bildirisini yayınlama suçunu oluşturamaz.
4. Somut Olayın Değerlendirilmesi
Yargıtay ilgili kararı onarken “PKK terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması şeklindeki eylem”in TMK m.7/2’deki suçu oluşturacağını belirtmiştir. Yukarıda genişçe izah edildiği üzere bu maddede 6459 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrasında bir “terör örgütünün meşru gösterilmesi” suçun oluşması için yeterli değildir; “terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerinin meşru gösterilmesi” gereklidir. Sn Gergerlioğlu’nun yaptığı paylaşım ise bu yöntemlere değil, aksine örgütün barışa yönelik bir çağrısına dayanmaktadır. Bilindiği gibi PKK silahlı bir terör örgütüdür, mensupları arasında çok sayıda silah kullanan kişi de bulunmaktadır. Yargıtay’da özellikle bu paylaşımdaki silahlı kişi figürleri üzerinde durmuştur. Propaganda suçlarında açıklama veya eylemin tüm özellikleri, konuşmanın bütünü ve yapıldığı ortam, sanığın kastı vs gibi tüm durumların değerlendirilmesi gerektiği yargısal içtihatlarda belirtilmektedir. Dava konusu olaydaki sadece görselin dikkate alınıp, gerçekte insan hakları savunucusu olan bir kişi tarafından örgütün barış için devletin adım atmasına yönelik isteğinin paylaşılmış olduğunun göz ardı edilmesi, yargının bu karardaki yanlı tutumunun bir göstergesidir. Sn. Gergerlioğlu, PKK’nın silah kullanmasını övmemiş, aksine silah kullanan bir örgütün silah bırakmaya yönelik bir çağrısını paylaşmıştır. Yine, Yargıtay’ın kabulüne göre bu paylaşım “demokratik yaşam için açık ve yakın bir tehlike” oluşturuyor ise yazının daha önce yayınlandığı T24 sitesine yönelik olarak soruşturma açılmaması veya erişim yasağı konulmaması da izah edilir gibi değildir. T24’de yayınlanırken tehlike oluşturmayan yazı, Sn. Gergerlioğlu’nun twitter adresinde sitesinde paylaşılınca mı tehlike oluşturmuştur?
TMK nın 6 ve 7. maddelerinde 6459 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce dahi haber niteliğinde olan bilgi amaçlı yazılar Yargıtay’ca suç olarak kabul edilmezken,(13) Sn. Gergerlioğlu hakkında mahkumiyet verilmesi yargının günümüz Türkiye’si için utançtır.
Sn Gergerlioğlu hakkındaki bu karar nedeniyle AİHM’in ihlal kararı vereceğinde şüphe yoktur.
DİPNOTLAR:
(1) https://t24.com.tr/haber/pkk-devlet-adim-atarsa-baris-1-ayda-gelir,356032
(2) Yargıtay’da bir üye suçun yasama dokunulmazlığı kapsamında kaldığına ve ayrıca TMK m. 7/2’deki suçun oluşmadığına, bir suç kabul edilecekse TMK m. 6/2’deki örgüt açıklaması yayınlamak suçunun olabileceğine dair karşı oy kullanmıştır.
(3) Tunç Hasan, Türk Anayasa Hukuku, Gazi Kitapevi, 2018, s.150.
(4) Selahattin Demirtaş hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 4.2.2008 T., 2007/9370 E., 2008/617 K. sayılı ve Aysel Tuğluk hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.6.2008 T., 2008/6228 E., 2008/7635 K. ve 15.10.2008 T., 2008/6292 E., 2008/11012 K. sayılı kararı.
(5) Aysel Tuğluk hakkında, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.12.2013 T., 2013/647 E., 2013/16150 K. sayılı. Leyla Zana hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.02.2013 T., 2011/5809 E., 2013/1743 K. sayılı ve Ahmet Türk hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.12.2013 T., 2012/6784 E., 2013/16205 K. sayılı kararı.
(6) “Seçimden önce işlediği “Hükümetin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek suçundan sanık Şevki Yılmaz’ın 24.l2.l995 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Rize milletvekili olarak seçildiği ve bu suretle yasama dokunulmazlığını iktisap etmiş olduğu 3.l.l996 gün ve 225l2 mükerrer sayılı Resmi Gazete’nin incelenmesiyle anlaşılıp, sanık vekilinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları da bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün açıklanan nedenle Anayasanın 83. maddesi açıklığı karşısında sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/02/1996 T., l995/6082 E., l996/7l0 K. sayılı kararı.
(7) “Devlete ait gizli sırları ifşa etmekten sanıklar Mustafa Dolu ve Ayşe Nazlı Şirin (Ilıcak)’in yapılan yargılamaları sonunda; Beraatlerine dair hükmün incelenmesinde; … 2) Sanık Ayşe Nazlı Şirin (Ilıcak) ile ilgili temyize gelince; l8 Nisan l999 milletvekili genel seçiminde milletvekili seçildiği anlaşılan sanık hakkında seçimden önce işlediği öne sürülen suçtan dolayı açılan davada yasama dokunulmazlığı nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 83/2.maddesi uyarınca işlem yapılmasının gerekmesi, Bozmayı icap ettirmiş, C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanık hakkındaki hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07/6/1999 T., l999/859 E., l999/2571 K. sayılı kararı.
(8) 16. Ceza Dairesinin 20.9.2018 T., 2018/2088 E.,2018/2728 K. sayılı kararı.
(9) TCK m.220/8 (11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle değişik): Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(10) TMK 6/2 (11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 7 inci maddesiyle değişik): Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(11) 9. Ceza Dairesinin 19/12/2011 T., 2009/20979 E., 2011/30210 K. sayılı kararı.
(12) CGK’nın 17.07.2007 T., 2007/4-117 E., 2007/175 K.; 11.07.2006 T., 2006/4-162 E., 2006/181 K. ve 13.02.2007 T., 2007/7-28 E., 2007/34 K. sayılı kararları
(13) “Gazetenin 3. sayfasındaki ‘’Devrimci Kamuoyuna’’ başlıklı yazının terör örgütlerinin bildiri ve açıklamaları mahiyetinde olmayıp, yazıda belirtilen örgütlerle ilgili davaların siyasi tutuklularının kişisel düşüncelerini ihtiva ettiği ve eleştiri düzeyinde bulunduğu gözetilmeden bu yazı nedeniyle de mahkumiyet hükmü kurulması…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.12.1994 T., 1994/12395 E., 1994/11797 K. sayılı kararı.
“Mevkutenin 4. sahifesinde “Ertuğrul Kürkçü: Devrimci Bir Barış Cephesi Yaratmak, Barışı Bir Halk Talebi Haline Getirmek”’ başlığıyla yayınlanan yazı bir bütün halinde ele alınıp değerlendirildiğinde, Ertuğrul Kürkçü isimli kişiyle yapılan görüşmeye ilişkin olup, biçimsel bir suç olan örgüt açıklaması niteliğinde bulunmadığı, anılan kişinin kendince örgüt liderinin görüşlerine değinmesinin müsnet suçu oluşturmayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçtan beraatleri yerine yazılı düşüncelerle mahkumiyetlerine karar verilmesi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.6.1995 T., 1994/3111 E., 194/4379 K. sayılı kararı.
“Suça konu olup, Özgür Gündem Gazetesinin 27.1.1994 günlü nüshasının 4. sayfasındaki “Cihangirde ilkokula molotof kokteyli atıldı. ARGK Trafik Denetleme Müdürlüğünü taradı” başlıklı yazı bütünü itibariyle haber niteliğinde olduğu gözetilmeden, örgüt açıklaması mahiyetinde görülerek yazılı düşüncelerle mahkumiyet hükmü tesisi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.3.1995 T., 1995/1185 E., 1995/1823 K. sayılı kararı.
“Dava konusu derginin 18.sahifesinde yer alıp, önceden örgüt tarafında yapılmış bir açıklamanın yalanlanmasına yönelik olarak dört kişi tarafından yapılan bir düzeltmeyi içerdiği anlaşılan yazının terör örgütünün bildiri ve açıklamasının yayınlanması niteliğinde bulunmadığı gözetilmeden sanıkların bu suçtan beraatları yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi…” Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 8.4.1994 T., 1994/1027 E., 1994/1881 K. sayılı kararı.
