Bu makale; AİHM’in Yalçınkaya başvurusunda (Başvuru No. 15669/20), terör ve terör örgütü üyeliğiyle ilgili suç ve cezaların yasallığı (AİHS m.7) kapsamında sorduğu:
-Terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet, FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı mıdır?
-Başvuranın 7. madde kapsamındaki şikâyetleri açısından, Yargıtay’ın Fetullah Gülen’i terör örgütü kurma ve yönetme suçlamalarından akladığı 24 Haziran 2008 tarihli kararının eğer bulunuyorsa nasıl bir alakası vardır? sorularına verilebilecek cevaplara ilişkindir.
SORU 1: Terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet, FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı mıdır?
CEVAP 1: Terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsuru, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaktır ve maddi unsur iki aşamada değerlendirilir. İlk aşamada, failin içinde bulunduğu yapılanmanın bir terör örgütü olup olmadığı tespit edilir. İkinci aşamada ise failin bu örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olup olmadığı değerlendirilir.
Silahlı örgüt üyeliği yargılamalarında asıl olan, her mahkemenin ilk aşama incelemesini de kendisinin yapmasıdır. Ancak, uygulamada terör örgütleri bakımından bu hukuki tavsifi (yasal bir zorunluluk olarak) her mahkemenin kendisi yapamaz. Bu nedenle, başka bir mahkeme tarafından yapılmış hukuki tavsife, yani failin içinde bulunduğu yapının terör örgütü olduğuna dair verilmiş başka bir yargı kararına ihtiyaç duyar.
Şöyle ki; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 1. maddesindeki tanımda 2003 yılında 4928 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası, bir yapıya terör örgütü vasfının verilebilmesi için maddede sayılan amaçlara yönelik olarak o yapı tarafından “cebir ve şiddet kullanılarak suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirilmesi” zorunludur. Bir suç örgütünün varlığı için “suç işleme amacının” bulunması yeterli ise de, bir terör örgütünün varlığı için ayrıca “suç teşkil eden bir eylem” de gerçekleştirilmesi gerekir.
Bir eylemin “suç” teşkil edip etmediği de ancak kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilebileceğinden, bir yapılanmanın terör örgütü olup olmadığına da ancak “cebir ve şiddet içeren bir suç yargılamasında” karar verilebilir. Bu nedenle, “cebir ve şiddet içeren bir suç” nedeniyle yargılama yapmayan mahkemeler, failin içinde bulunduğu yapıya terör örgütü vasfı veremeyeceğinden, faili de terör örgütü üyeliğinden cezalandıramaz.
Başvuran hakkındaki yargılama da dâhil olmak üzere, örgüt üyeliği yargılamalarının büyük çoğunluğunda fail tarafından işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç yargılaması yoktur. Zira fail, cebir şiddet içeren suçları işlediği iddia edilen terör örgütünün üyesi olmaktan yargılanmaktadır. Başka bir ifadeyle, örgütün işlediği suçlar ve sahip olduğu silahlar başka yargılamaların konusudur. Ayrıca, CMK’nın 225/1. maddesi gereğince hâkim kendi yargılamasıyla ilgili iddianamedeki “fail ve fiil” ile bağlı olduğundan, başka yargılamalara konu suçların bu yapı tarafından işlendiğini kabul edip örgütün geneli hakkında vasıflandırma yapamaz. Bu nedenle, örgütün nihai amacı kapsamında işlenmiş cebir ve şiddet içeren bir suç hakkında yargılama yapılmayan (başvuranın da dâhil olduğu) bu davalarda, o örgütün bir terör örgütü olduğuna dair önceden verilmiş bir yargı kararı bulunması şarttır.
Başvuran açısından da; başvuranı terör örgütü üyeliğinden cezalandırabilmek için, Gülen Hareketini daha önce terör örgütü olarak kabul eden kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmalıdır. Zira başvuran hakkındaki yargılamada Gülen Hareketinin terör örgütü olarak vasıflandırılması yasal olarak mümkün değildir.
Gülen hareketinin “cebir ve şiddet içeren ve suç teşkil eden eylemlerine” ilişkin yargılamaların 15.7.2016 tarihli olaylara ilişkin yargılamalar olduğu kabul edilmektedir. Zira bu hareket tarafından işlendiği kabul edilen cebir ve şiddet içerikli bir suç hakkında daha önce verilmiş başka bir yargı kararı yoktur. Bu nedenle, Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ilişkin vasıflandırma, ancak bizzat 15.7.2016 tarihli olaylara ilişkin (Akıncı üssü, kara havacılık, Genelkurmay çatı davası vb.) bu yargılamalarda yapılabileceğinden, başvuran hakkındaki yargılamada, 15.7.2016 tarihli olaylarla ilgili vasıflandırmanın beklenmesi gerekirdi.
Ayrıca, suçun manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından da Gülen Hareketini terör örgütü kabul eden bir yargı kararının bulunması önemlidir. Zira silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru doğrudan kasttır (amaç suçu bilme ve bunu isteme) ve örgüte katılırken dâhil olduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmeyen kişilerin TCK’nın 314/2. maddesinden cezalandırılabilmesi mümkün değildir.
Yine, failin silahlı örgüt üyeliğine esas teşkil eden eylem tarihlerinden önce bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmuyorsa; failin içinde bulunduğu yapının silahlı bir örgüt olduğunu bilmediği kabul edilir. Dolayısıyla, Gülen Hareketinin silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan dönemde, bu oluşumun hiyerarşik yapısına dâhil olduğu değerlendirilen başvuran hakkında kural olarak suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bir yapı ve oluşumun terör örgütü ve bu yapıya mensup kişinin de örgüt üyesi olarak kabulü için bu konuda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin çok sayıda Yargıtay kararı bulunmaktadır. Bunlardan biri, kamuoyunda Ergenekon olarak bilinen dosyada verilen karardır. Kararın ilgili kısmı şöyledir;d “Yargılama safhasında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarında dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının KESİNLEŞMESİ ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir…” (16. Ceza Dairesi 21/4/2016 T., 2015/4672 E., 2016/2330 K.).
Bir diğer karar, kamuoyunca vahim nitelikteki eylemleri ile bilinen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı terör örgütü hakkında verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…Sanığın mensubu bulunduğu iddia edilen Irak Şam İslam Devleti (IŞİD) adlı oluşumun 3713 sayılı Kanunun 1, 7/1 ve TCK’nun 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir; örgütün kuruluşu, kurucuları, lideri, amacı, stratejisi, eylemleri, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlara karşı gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğu hususunun İçişleri Bakanlığı ve ilgili kurumlardan sorulmasından ve örgütün niteliği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması … kanuna aykırı olduğundan …hükmün bozulmasına…” (16. Ceza Dairesi 22/6/2015 T., 2015/4588 E., 2015/2133 K.).
Başka bir karar, PKK ile ilgilidir ve kararın ilgili kısmı şöyledir; “…3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1. maddesinde, “terör” tanımı ayrıntılı bir şekilde yapılmıştır. Yargısal kararlarla da kabul edildiği üzere, anılan maddede belirtilen terör eylemleri ile amaç veya yöntem yönünden bağlantısı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanan PKK`nın, silahlı bir terör örgütü olduğu ve gerçekleştirdiği terör eylemlerinde birçok insanın yaşamını kaybettiği, gerek Devletin gerekse kişilerin çok büyük maddi kayıplara uğramasına neden olduğu sabittir. (Ceza Genel Kurulu 17/4/2007 T., 2007/9-69 E., 2007/99 K.).
Diğer bir karar da Hizbut Tahrir örgütüne ilişkindir. Kararın ilgili kısmı şöyledir; “…sanığın KESİNLEŞMİŞ YARGI KARARLARI ile terör örgütü olduğu kabul edilen Hizb-üt Tahrir adlı örgütün üyesi olduğu…” (9. Ceza Dairesi 16/02/2010 T., 2008/19839 E., 2010/2059 K.).
Ayrıca AİHM, Atilla Taş’ın Bugün gazetesine kayyım atanmasını protesto eden gösteriye katılmasının tutuklama gerekçesi yapılmasını yerinde görmemiş ve gösteriye katıldığı zamanında söz konusu gazetenin bir terör örgütünün kontrolü olduğuna dair hiçbir mahkeme kararı olmadığını belirterek, bu konuda verilmiş bir mahkeme kararının bulunması gerektiğini net bir şekilde ortaya koymuştur (Atilla Taş/Türkiye B. No: 72/17, 19/01/2021, § 134).
SORU 2: Bu hususta, başvuranın 7. madde kapsamındaki şikâyetleri açısından, Yargıtay’ın Fetullah Gülen’i terör örgütü kurma ve yönetme suçlamalarından akladığı 24 Haziran 2008 tarihli kararının eğer bulunuyorsa nasıl bir alakası vardır?
Başvurana isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurunun değerlendirilmesi açısından Fetullah Gülen hakkında verilen beraat kararı önem arz etmektedir. Şöyle ki; Gülen Hareketini terör örgütü olarak kabul eden ve diğer yargılamalarda esas alınan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne ait kararda (ilk derece mahkemesi sıfatıyla, 24.04.2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı karar) örgütün temellerinin 1966 yılında atıldığı belirtilmiş, ancak Hizmet Hareketi veya Gülen Cemaati olarak adlandırılan bu yapının ne zaman FETÖ/PDY adlı terör örgütüne dönüştüğüne açıklık getirilmemiştir.
Ayrıca, 16. Ceza Dairesinin diğer kararlarında da Gülen Hareketinin dini, ahlaki ve eğitim hareketi olarak başlayıp sonradan terör örgütüne dönüştüğü belirtilse de (11.6.2019 T., 2017/3139 E., 2019/4111 K.), bu kararlarda da bu hareketin ne zaman terör örgütüne dönüştüğüne yer verilmemiştir.
TMK 1. maddesi gereğince, bir yapı ancak cebir ve şiddet içeren bir suç işlediğinde terör örgütüne dönüşebilir. 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.7.2016 tarihli eylemlerin bu yapı tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmişler, ancak bu tarihten önce bu yapı tarafından işlenen cebir şiddet içerikli başka bir suç göstermedikleri gibi bu yapının mensuplarının terör örgütü üyeliğinden sorumluluğunun başlangıcını da netleştirmemişlerdir. Gülen Hareketinin silahlı örgüte dönüştüğü tarih yargı kararlarında netleştirilmediği için de, hâkimler çok eski tarihli faaliyetleri dahi mahkûmiyete esas almışlardır.
Gülen Hareketinin kurucu ve yöneticisi olduğu iddia edilen Fetullah Gülen hakkında TMK’nın 7/1. maddesi kapsamında (silahsız) terör örgütü kurmak suçundan daha önce açılan davada verilen beraat kararı 2008 yılında kesinleşmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/6/2008 T., 2008/9-82 E., 2008/181 K. sayılı kararı). Bu karar, bu yapının o tarihe kadar cebir ve şiddet kullanmaması ve suç teşkil eden bir eylem gerçekleştirmemesi nedeniyle verilmiş olup, bu maddi gerçek kesinleşmiştir. Dolayısıyla, beraat kararının kesinleştiği tarihten önce bu yapının silahlı (terör) örgüte dönüştüğünün kabulü mümkün değildir ve bu husus kesinleşmiş yargı kararı ile sabittir.
Ancak, 1980’li, 1990’lı veya 2000’li yıllarda bu yapı (cemaat/sivil toplum kuruluşu) içinde bulunan kişiler terör örgütü üyeliğinden cezalandırılmakta ve bu yıllarda FETÖ/PDY adlı terör örgütünün kurulu olduğu, yani varlığı kabul edilmektedir. Fakat böyle bir kabul hukuka aykırıdır. Zira henüz cebir ve şiddet içeren bir suç işlememiş bir yapının TMK’nın 1. maddesi gereğince terör örgütü, bu yapıya mensup kişilerin de terör örgütü üyesi olarak kabulü mümkün değildir.
Gülen Hareketine mensup kişiler hakkında 20-30 yıl önceki faaliyetlerinden dolayı mahkûmiyet kararı verilebilmesi, bu hareketin 20-30 yıl önce illegal bir yapıya dönüşerek silahlı terör örgütü vasfını kazandığının açık ve net olarak gösterilmesine bağlıdır. Ancak, Fetullah Gülen hakkında verilen beraat kararı, bu yapının o tarihlerde silahlı bir örgüte dönüşmediğinin en önemli kanıtıdır. Gülen Hareketinin ne zaman legal alandan illegal alana geçtiği yargısal içtihatlarla açık ve net olarak ortaya konulmadığından, bu yapıya mensup kişilerin sorumluluklarının başlangıç tarihi de öngörülebilir değildir. Ayrıca, bu tarihin Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararından daha geriye yürütülmesi AİHS’e ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesinde düzenlenen, “aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının” ihlaline neden olacağından, beraat kararı çok önemli hale gelmiştir.
Yine, suçun manevi unsuru açısından da beraat kararı önemli olup; bu karara güvenerek cemaate dâhil olan kişiler için suçun manevi unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Yani bu beraat kararı itibariyle, Fetullah Gülen’in öncülüğünü yaptığı yapılanmaya dâhil olan veya bu yapıyı destekleyen kişilerin, mahkeme kararıyla da suç örgütü olmadığı tescillenen bu yapının yasal faaliyetlerde bulunduğunu düşünerek hareket ettikleri varsayılmalıdır. Yargının yasadışı olmadığını tescillediği bir yapı içinde yer alanlar bakımından kural, bu yapının varsa teröre yönelik herhangi bir gayesini bilmedikleri ve bunu istemedikleridir. Kaldı ki, 16. Ceza Dairesi de TCK’nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesinde Fetullah Gülen hakkındaki beraat kararının dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir (11.6.2019 T., 2017/3139 E., 2019/4111 K. sayılı karar).